La Brève Juridique n°56 parue le 28 / 03 / 2019

Si la nuit est mère de conseil, les instances de l'administration publique centrale se veulent tout aussi instructives et maternelles.
Aussi, pour les acheteurs, le mois de mars fut riche d'enseignements juridiques, économiques et techniques, tant en matière d'achats innovants, qu'au stade du "sourcing" ou dans le domaine pointu des achats informatiques.

▶Conseils de la Direction des affaires juridiques en matière d'achats innovants
▶Conseils de la Direction des achats de l'Etat en matière de "sourcing"
▶Conseils de la direction interministérielle du numérique en matière d'achats informatiques

Conseils de la Direction des affaires juridiques en matière d'achats innovants

La DAJ a décidé de se prononcer sur la mise en place de l'expérimentation sur les achats innovants et vient rassurer les acheteurs sur les conditions de recours à ce dispositif.

Pour rappel, l'expérimentation prévoit la possibilité de passer des marchés sans publicité ni mise en concurrence pour les travaux, fournitures et services innovants d'un montant inférieur à 100 000 euros H.T.

La DAJ entame donc son exposé en énonçant que la définition de l'achat innovant reste "relativement large pour laisser une souplesse d'appréciation aux acheteurs".

La DAJ estime en effet que l'achat peut être considéré comme innovant :
- Même s’il est fourni par d'autres opérateurs économiques ;
- S’il concerne des "travaux, fournitures ou services nouveaux ou sensiblement améliorés" ;
- Si la solution constitue une "innovation technologique de produit".

Il est également intéressant de lire que "l'innovation peut aussi résulter d'un procédé de commercialisation lié, par exemple, à la numérisation ou à l'interconnexion."
La DAJ précise également que, pour s'assurer du caractère innovant (et le cas échéant être capable de le justifier), les acheteurs pourront collecter des informations sur le secteur d'activité concerné.
Pour ce faire, la DAJ préconise de recourir à un procédé qui ne cesse d'être mis en avant au fil des mois : le sourcing.

Côté risque juridique, la DAJ se veut également rassurante à l'égard des acheteurs.
Elle précise dans sa fiche que l'acheteur dispose d'une marge d'appréciation à laquelle le juge ne se substituera pas.
Selon la DAJ, il se contentera de vérifier que l'acheteur a procédé à une analyse préalable du marché, et qu'il dispose de fait d'arguments pour justifier son choix.
S'agissant des obligations à la charge de l'acheteur, la fiche rappelle la nécessité de choisir l'offre la plus pertinente, à faire une bonne utilisation des deniers publics, et d'appliquer le principe de remise en concurrence périodique.
Il faudra également s'affranchir d'une mention sur la "fiche de recensement", désormais saisie sur le portail REAP.

Fiche DAJ, L'expérimentation "achats innovants", 22 mars 2013

Conseils de la Direction des achats de l'Etat en matière de "sourcing"

C’est sans crier gare que la Direction des Achats de l’Etat (DAE) a publié un guide de « Sourcing opérationnel » en date du 05 mars 2019.

Dans de pareils cas, il n’est jamais trop tard pour intervenir.
Si l’on connaissait déjà la possibilité de faire du sourcing depuis le décret de 2016, des difficultés subsistaient sur la façon de « sourcer », mais il y a du neuf !

Le présent guide a pour ambition affichée de répondre aux questions que se posent les acteurs de la commande publique dans leur pratique concrète du sourcing. Bien que piloté par la DAE, le guide à une vocation universelle, et non circonscrite aux achats de l’Etat, puisqu’il « a pour objet de constituer un cadre de référence commun pour les acheteurs publics ».
La DAE énonce même une volonté de « sécuriser et conforter les acheteurs dans cette démarche ». La structure du guide traduit elle-même cet objectif.
En effet, il se compose d’une première partie d’une vingtaine de page détaillant précisément la procédure de sourcing. Celle-ci est divisée en trois chapitres intitulés comme suit :
- Les acteurs à associer au sourcing
- Organiser les échanges fournisseurs
- Exploiter les résultats du sourcing

De plus, la seconde partie du guide, d’une quarantaine de page, comprend de nombreux documents types pour épauler les acheteurs sur toutes les étapes du sourcing.
La pratique du sourcing est décomposée en plusieurs étapes clés et différentes pratiques propres à cette démarche y sont détaillées. On y retrouve notamment :
- Le « parangonnage » ou « benchmark » : pratique visant à dialoguer avec des acheteurs (publics ou privés) ayant déjà réalisé des achats similaires
- « L’appel à compétence » : sorte d’appel public simplifié, permettant d’identifier les fournisseurs potentiels.

Le guide est ponctué d’icône « boîte à outil », où l’on retrouve des listes interactives renvoyant aux documents types pertinents. Ainsi que de fiches « mémo », à la fin de chaque chapitre, sous forme de schéma, permettant un résumé et une mise en exergue des éléments clés.
A vous d’en juger, mais il semble que ce soit un pari réussi pour la DAE, qui fournit ici un précieux outil pour la pratique du sourcing.

GUIDE DAE, 05/03/2019, Sourcing opérationnel : un guide de l’achat public à la disposition des acheteurs publics.

Conseils de la direction interministérielle du numérique en matière d'achats informatiques

La direction interministérielle du numérique et du système d'information et de la communication de l'Etat, en collaboration avec l'Agence du patrimoine immatériel de l'Etat et la Direction des Achats de l'Etat vous aident à y voir plus clair pour vos achats informatiques.

Plaçant la propriété intellectuelle au cœur des développements, le guide rappelle qu'elle est "un des enjeux stratégiques des marchés informatiques" : décryptage…
Divisé sous forme de chapitres, le guide s'emploie à définir les composantes de la propriété intellectuelle afin que les acheteurs puissent définir leurs besoins avec plus de précision, et rédiger les clauses de leur marché en conséquence.

Premier point notable, le guide illustre de manière fort didactique la différence existante entre les notions de "Résultats" et de "Connaissances antérieures" chères au CCAG-TIC.
Pour rappel, le premier élément pourra devenir la propriété de l'acheteur, alors que le second désigne les éléments qui appartiennent au titulaire du marché.

Un schéma développe donc les différentes composantes d'un SI (applications, documentation, données, paramétrages) et distingue ce qui relève des résultats, et des connaissances antérieures.
Nous vous recommandons également la lecture des schémas et développements relatifs aux possibilités de diffusion des SI sous licence libre. Le guide rappelle que malgré cette appellation des composantes peuvent devenir "propriétaires", et donc impossibles à diffuser par le titulaire.
L'exposé de ces principes permet ensuite au guide de donner quelques précieux conseils aux acheteurs pour la rédaction de leurs futurs marchés (clauses à insérer, dérogations au CCAG à prévoir etc.).

Le guide fait également cas à part de deux problématiques aussi spécifiques que récurrentes dans les marchés informatiques : la mise à disposition du SI à d'autres personnes publiques, et les mécanismes afin de pouvoir confier la tierce maintenance applicative à un tiers.
Il se conclut en évoquant le cas de la réversibilité du SI. Pour information, ce mécanisme permet à l'acheteur (s'il est prévu dans le marché), d'imposer au titulaire sortant la restitution des connaissances et informations acquises, afin de préparer un transfert de compétences.
Séduisant en théorie, le guide n'évoque toutefois pas le problème pratique pouvant résulter de l'application de ce mécanisme : son coût de mise en œuvre.

Le guide propose également une "boite à outils" fournissant des exemples concrets des cas envisagés, afin de permettre aux acheteurs de se l'approprier. Un document à picorer entre juriste et membre du SI!

DAE, Guide des achats informatiques et propriété intellectuelle, version de mars 2019