La Brève Juridique n°59 parue le 13 / 06 / 2019

"Soleil de juin, luit grand matin".
En ce début de période estivale, les acteurs de la commande publique se languissent de chaleur, de repos salvateur et de vacances riches en couleurs.
Afin d'éclairer au mieux les esprits en mal de vitamine D, la DAJ a publié son dernier guide relatif à la dématérialisation. Aussi, pour apaiser les tensions induites par la transformation numérique, le e-DUME se déploie dans une optique d’harmonisation et de simplification de la procédure de passation des marchés publics. Enfin pour égayer la nouvelle règlementation, le Code de la commande publique se pare de nouveaux articles induits par la loi PACTE, dont les dispositions relatives à la facturation électronique. Ces menues consolations "d'avant vacances" sont bien le signe que le plus gros de la tempête règlementaire est passée et laisse présager un été bien mérité !

▶ Le guide de la démat’ version 4 éclaire
▶Le déploiement du e-DUME simplifie
▶Le Code de la commande publique s'étoffe

Le guide de la démat’ version 4 éclaire

La DAJ a publié sa mise à jour des guides très pratiques de la dématérialisation. Cette nouvelle version est l’occasion de procéder au rafraichissement de 7 questions et d’en intégrer 5 nouvelles sur les deux guides.
Revenons sur les principaux apports de cette mise à jour.

Les données essentielles et les avenants :

Les modifications de contrat qui doivent être publiées au titre des données essentielles doivent l’être sur le profil acheteur. Toutefois, seules les modifications des contrats notifiés depuis le 1er octobre 2018 sont concernées.
Pour les contrats notifiés avant le 1er octobre, la publication des données de modification se fait à la convenance de l’acheteur. Cela nécessitera toutefois de publier aussi les données du marché initial.
L’exemplaire unique : L’exemplaire unique n’est qu’une « copie de l’original ». La dématérialisation n’étant pas obligatoire sur cette étape, il est donc possible d’émettre un exemplaire unique « papier », même pour un contrat dématérialisé. Si l’acheteur souhaite émettre un exemplaire unique dématérialisé, il existe deux possibilités :
- Soit le document est élaboré à partir d’un document papier, et il convient alors d’apposer la mention « exemplaire unique », de scanner le document puis de le signer électroniquement.
- Soit le document est élaboré à partir d’un document électronique, et il convient dans ce cas d’apposer un filigrane « exemplaire unique » avant de signer électroniquement le document. Pour autant cela ne permet pas de savoir si cet exemplaire électronique est vraiment le « dernier ». Cette procédure ne constituant pas une garantie suffisante sur le montant maximum de la créance cessible, un nouvel arrêté est donc attendu courant 2019 pour rendre possible la dématérialisation sécurisée du certificat de cessibilité.

Signature électronique côté opérateur économique :

Là encore, tant que la signature électronique n’est pas obligatoire, il existe deux solutions si l’entreprise ne peut pas signer électroniquement son contrat :
- Cas « avec signature électronique exigée » : l’offre doit être régularisée sinon il convient de faire appel au candidat classé deuxième.
- Cas « sans signature électronique exigée » : l’entreprise doit imprimer le marché, le signer manuscritement avant de le scanner et le transmettre par voie électronique (il ne s’agit alors que d’une copie). L’original signé par l’entreprise sera ensuite transmis par voie papier après la notification du marché, cette étape mettant fin à l’obligation des échanges dématérialisés (sic).

Signature électronique côté acheteur, précisions sur le certificat de signature :

Le guide rappelle que le certificat de signature est lié non pas à une fonction, mais bel et bien à une personne physique. Ce qui signifie concrètement que le maire d’une commune agissant pour sa commune et comme président de l’intercommunalité n’a besoin juridiquement que d’un seul et même certificat de signature. Toutefois, en pratique, un prestataire de service de confiance (émetteur du certificat) ou l’entité de rattachement du signataire peuvent limiter le champ d’action du certificat. Si tel est le cas, cela sera précisé dans les conditions de délivrance ou d’utilisation du certificat, et le titulaire du certificat ne pourra l’utiliser que pour l’entité ou le contexte prévu. Acheteurs, soyez donc vigilants sur le périmètre d’utilisation des certificats de signature.
En ce qui concerne les pouvoirs et délégations, bien que l’arrêté du 12 avril 2018 ne mentionne pas l’appartenance du signataire à la personne morale qu’il représente comme point sur lequel porte le contrôle permettant de vérifier la signature, cela ne change pas l’état du droit sur les pouvoirs et délégations.
Ainsi, il appartient à l’acheteur de s’assurer que le signataire dispose bien de la capacité à engager l’organisme, notamment pour le montant prévu par le contrat.

Le guide prévoit aussi quelques menues précisions :

En matière de négociation, la DAJ est interrogée sur l’obligation de prévoir la remise des offres par voie électronique. La réponse apportée indique simplement que le profil acheteur doit permettre la remise d’offres successives. Si tel n’est pas le cas, l’acheteur pourrait utiliser d’autres outils, uniquement si ces derniers respectent les exigences techniques nécessaires.
La DAJ rappelle enfin que l’obligation de dématérialisation ne remet pas en cause les règles de mise en concurrence pour les marchés supérieurs à 25 000€. De même, concernant le délai de standstill, l’impact de la dématérialisation se limite à la simple réduction du délai à 11 jours au lieu de 16.
DAJ, MAJ Guides « très pratiques » de la dématérialisation, Version 4, un pour les acheteurs l’autre pour les opérateurs économiques.

Le déploiement du e-DUME simplifie

Depuis le 1er octobre 2018, et dans le cadre de la mise en œuvre du plan de transformation numérique, le e-DUME a été déployé dans une optique d’harmonisation à l’échelle européenne mais également de simplification de la procédure de passation des marchés publics. Ainsi depuis cette date les acheteurs ont l’obligation de pouvoir recevoir un tel formulaire, sans toutefois être contraint de l’utiliser.
Pourtant, si le document unique des marchés européens a vocation à remplacer in fine les formulaires nationaux communément utilisés, dans les faits, le maintien des formulaires traditionnels retarde son déploiement.
Ainsi il est légitime de s’interroger sur l’avenir de nos bons vieux DC1 et DC2. C’est en tout cas une question qui a été soumise au ministère de l’économie et des finances dans le cadre d’une question ministérielle. Les formulaires nationaux vont-ils finir par être abrogés ?
La réponse du ministère prend soin de rappeler d’une part les apports effectifs du DUME avant d’aborder les éléments de la transition.

Le rappel des apports effectifs du e-DUME

Le e-DUME bénéficie d’un raccordement à la base de données européenne eCertis listant les pièces justificatives à fournir dans chaque Etat membre de l’UE. L’opérateur économique peut donc identifier la pièce justificative qu’il a à produire afin de justifier qu’il ne relève pas d’une interdiction de soumissionner ou bien qu’il satisfait à un critère de sélection.
Il est également possible de réutiliser ou de fusionner des DUME. Cela évite d’avoir à créer un DUME à chaque nouvelle procédure et limite les saisies aux seules données à actualiser.
Bien que le e-DUME présente de nombreux avantages (gain de temps, allégement des procédures ou encore certification des données renseignées) les formulaires DC1, DC2 et DC4 qui ne sont pas des formulaires obligatoires restent acceptables par tout acheteur.

La transition entre formulaire européen et dispositif et formulaires nationaux
Côté dispositif, la transition avec MPS s’opère avec le « DUME simplifié », permettant à un opérateur économique de répondre à une candidature avec son seul siret. Rappelons à cet effet que le MPS a vocation à disparaitre dans les prochains mois (au 1er mai prochain les acheteurs ne pourront plus le proposer).
Côté formulaires nationaux, le ministère de l’économie et des finances précise que la suppression des DC1 et DC2 n’est pas envisagée, ni à court terme, ni à moyen terme.
Ces formulaires vont donc continuer d’exister parallèlement avec le DUME. Pourquoi un tel maintien ? Pour le ministère ce maintien permet aux acteurs de la commande publique de se familiariser avec ce nouvel outil tout en bénéficiant d’une solution déjà connue et maitrisée.
Acteurs de la commande publique, le déploiement du e-DUME ne dépend donc que de vous ! A vos marques, prêts, déployez !

QR, publiée au JO AN du 02/04/2019, page 3016

Le Code de la commande publique s'étoffe

La loi relative à la croissance et la transformation des entreprises, dite "PACTE" a été publiée au journal officiel du 23 mai dernier. L'occasion pour le législateur d'opérer de menues modifications du code de la commande publique.
Retour sur les trois principaux apports de cette loi.

Intégration des dispositions relatives à la facturation électronique

La loi créé une quinzaine d'articles au sein des sections du code consacrées à la facturation électronique. L'objet est de consacrer l'obligation de transmission des factures par voie dématérialisée via le portail de facturation "Chorus", et ce pour l'immense majorité des acheteurs publics.
Si ce n'est quelques ajustements pour les collectivités d'outre-mer, les articles se bornent à reprendre les dispositions déjà en vigueur sur le sujet.
On regrettera le fait que l'intervention du maître d'œuvre dans les marchés de travaux ne soit toujours pas prévue par ces nouvelles dispositions, et ce alors même que la DAJ avait déjà fait œuvre de pédagogie à cet égard.

Interdiction des "ordres de service à zéro euro"

La loi introduit également un article L. 2194-3, qui prévoit que "les prestations supplémentaires ou modificatives demandées par l'acheteur au titulaire d'un marché de travaux qui sont nécessaires au bon achèvement de l'ouvrage et ont une incidence financière sur le marché public font l'objet d'une contrepartie permettant une juste rémunération du titulaire du contrat.".
L'objet de cette disposition est de mettre fin à une pratique assez répandue, et souvent dénoncée par les acteurs des marchés de travaux.
En effet, lorsqu' interviennent des travaux supplémentaires nécessaires à la bonne réalisation de l'ouvrage, ceux-ci étaient parfois sollicités sous forme d'OS. De fait, en attendant la signature de l'avenant fixant définitivement la rémunération, les prestations étaient valorisées à zéro euro sur les décomptes provisoires.

Ajout du mécanisme de l'affacturage inversé

Cette technique offre aux acheteurs la possibilité de demander à un établissement de crédit, une société de financement ou un Fonds d'Investissement Alternatif (FIA), le paiement anticipé de certaines factures du fournisseur, moyennant l’accord de ce dernier. Cela devrait permettre, en théorie, de réduire le délai global de paiement.

Loi n° 2019-486 du 22 mai 2019 relative à la croissance et la transformation des entreprises, publiée au JO du 23 mai 2019