La Brève Juridique n°61 parue le 10 / 09 / 2019

En cette fin d'été 2019, nous vous suggérons une petite fiche mémento en guise de stage de prérentrée avant le reprise active et studieuse des procédures de marchés publics.
Aussi, au titre des points clés à mémoriser : l'application effective du nouveau Code de la commande publique modifié et de ses annexes.

▶ Point clé n°1 : le nouveau Code de la commande publique en vigueur depuis le 1er avril
▶ Point clé n°2 : les annexes du nouveau Code publiées
▶ Point clé n°3 : Un Code aussitôt publié, aussitôt modifié !

le nouveau Code de la commande publique en vigueur depuis le 1er avril

A l’instar des nouvelles méthodes de codification, le Code de la Commande Publique adopte un formalisme particulier. En effet, la numérotation des articles peut sembler lourde de prime abord, mais il est important d’en comprendre la logique.
Sachant que chaque numéro correspond à une « summa divisio », prenons l’exemple de l’article R.2143-14 (application du « Dites-le nous une fois »).
• Pour rappel, le Code se scinde en une portion législative (L) et une portion réglementaire (R ou D). La structure de ces deux portions est identique et composée de trois parties, comme suit :
- Partie I : Définition et champs d’application
- Partie II : Marchés publics
- Partie III : Concessions

• Dans la portion réglementaire, la deuxième partie se divise en six livres, le livre 1er (Dispositions générales) se divise lui-même en neuf titres, et le titre 1er (Préparation du marché) se divise en trois chapitres.
Ainsi l’article R.2143-14 se trouve dans la partie réglementaire, et correspond à l’article 14 situé Partie 2 / Livre 1 / Titre 4 / Chapitre 3. Ouf.
Au regard du sommaire du Code de la Commande Publique, nous pouvons voir rapidement de quel sujet traite l’article en cause. Cette structure moderne de codification présente l’avantage de la logique et de la rigueur, contrairement aux anciennes codifications (type Code Civil) qui pouvaient paraitre anarchique à certains égards.

Point clé n°2 : les annexes du nouveau Code publiées

Les annexes du Code de la commande publique ont été publiées au JORF du 31 mars 2019.
Elles sont constituées de seize arrêtés et de cinq avis qui reprennent la teneur de ceux qui avaient été publiés en application des ordonnances et décrets de 2015-2016 tout en actualisant les références aux articles du code de la commande publique ou à d’autres textes. Ces arrêtés et avis sont précédés d’une annexe préliminaire qui prend la forme de deux tableaux : le premier, liste les arrêtés et avis annexés au code, le second recense les articles du code renvoyant à ces annexes.
Elles sont entrées en vigueur le 1er avril 2019, à la même date que le code de la commande publique.

Point clé n°3 : Un Code aussitôt publié, aussitôt modifié !

La loi du 22 mai 2019 relative à la croissance et la transformation des entreprises, dite "PACTE" et le décret du 18 juillet 2019 relatif à la facturation électronique dans la commande publique ont été l'occasion pour le législateur d'opérer de menues modifications du code de la commande publique.

Retour sur leurs principaux apports :

• Intégration des dispositions relatives à la facturation électronique

Une quinzaine d'articles ont été créés au sein des sections du code, consacrées à la facturation électronique pour les marchés publics et les concessions mixtes. L'objet était de retranscrire l'obligation de transmission des factures par voie dématérialisée via le portail de facturation "Chorus", et ce pour l'immense majorité des acheteurs publics.
Si ce n'est quelques ajustements pour les collectivités d'outre-mer, les articles se bornent à reprendre les dispositions déjà en vigueur sur le sujet.
On regrettera le fait que l'intervention du maître d'œuvre dans les marchés de travaux ne soit toujours pas prévue par ces nouvelles dispositions, et ce alors même que la DAJ avait déjà fait œuvre de pédagogie à cet égard.

• Interdiction des "ordres de service à zéro euro"

A également été introduit un article L. 2194-3, qui prévoit que "les prestations supplémentaires ou modificatives demandées par l'acheteur au titulaire d'un marché de travaux qui sont nécessaires au bon achèvement de l'ouvrage et ont une incidence financière sur le marché public font l'objet d'une contrepartie permettant une juste rémunération du titulaire du contrat.".
L'objet de cette disposition est de mettre fin à une pratique assez répandue, et souvent dénoncée par les acteurs des marchés de travaux.
En effet, lorsqu'interviennent des travaux supplémentaires nécessaires à la bonne réalisation de l'ouvrage, ceux-ci étaient parfois sollicités sous forme d'OS. De fait, en attendant la signature de l'avenant fixant définitivement la rémunération, les prestations étaient valorisées à zéro euro sur les décomptes provisoires.

• Ajout du mécanisme de l'affacturage inversé

Cette technique offre aux acheteurs la possibilité de demander à un établissement de crédit, une société de financement ou un Fonds d'Investissement Alternatif (FIA), le paiement anticipé de certaines factures du fournisseur, moyennant l’accord de ce dernier. Cela devrait permettre, en théorie, de réduire le délai global de paiement.

• Reprise de l'exhaustivité des textes abrogés

Conformément à ce qui était prévu dans la loi du 28 juillet 2013, les intérêts moratoires pourront désormais être réclamés soit le jour suivant l'expiration du délai de paiement, soit à une échéance prévue par le contrat.
En outre, le code vient apporter une précision importante s'agissant des possibilités de recours à la procédure avec négociation. Souvenez-vous, il est possible d'y recourir lorsque, dans le cadre d'un appel d'offres, seules des offres irrégulières ou inacceptables ont été présentées.
Toutefois, lorsque tel est le cas, l'acheteur doit s'assurer avant de lancer la procédure que les candidats qu'il invite ne se trouvent pas dans l'un des cas d'exclusion, et satisfont aux conditions de participation qu'il a fixées.

Décret n° 2019-748 du 18 juillet 2019 relatif à la facturation électronique dans la commande publique, publié au JORF du 21 juillet 2019

Loi n° 2019-486 du 22 mai 2019 relative à la croissance et la transformation des entreprises, publiée au JO du 23 mai 2019

Bonne rentrée 2019 aux opérateurs économiques de la commande publique !