La brève juridique N°64 parue le 09 / 12 / 2019

En cette période de fin d’année, le juge nous offre l’opportunité de faire un petit focus sur les bonnes pratiques à engager lors du lancement d’une consultation. Tant en termes de modification du DCE, qu’en matière de méthode de notation et de choix de critères.

L’occasion donc de prendre bonne note de ces illustrations pour nos résolutions à venir… !

Nouvel exemple de ce qui peut être un délai suffisant en matière de modification du DCE

Soyez raisonnables, prévoyez un délai suffisant dès lors que vous intégrez des changements... Tel est l’esprit du code…

Il n’est néanmoins pas évident de savoir si le délai proposé est justement suffisant. La jurisprudence nous donne un nouvel exemple pour éclairer nos raisonnements.

Une commune a publié un avis d’appel à la concurrence en vue de conclure un contrat de concession de service public du crématorium communal.

Suite à une série de questions, la commune a répondu aux candidats et a modifié le circuit d’acheminement des cercueils, afin de le rendre plus court et de faciliter l’activité du futur délégataire.

La commune a assortie cette modification d’un délai supplémentaire de 9 jours pour la remise des plis.

Seulement voilà, deux entreprises ont saisis le juge des référés pour demander l’annulation de la procédure de passation de la concession. Pour ces deux entreprises, le délai n’était pas suffisant et les a dissuadées de présenter leur candidature à l’issue de la modification apportée. Le juge des référés leur a donné raison. Pas le Conseil d’Etat.

• Il faut démontrer l’intérêt lésé.

La commune s’est pourvue en cassation en arguant que la candidature des entreprises concernées n’aurait pu qu’être écartée, soit pour capacités techniques et financières insuffisantes, soit pour défaut d’obtention d’une habilitation.

Pour les juges du Conseil d’Etat, le juge des référés a commis une erreur de droit en écartant cette argumentation et en la jugeant inopérante. Il aurait dû rechercher si les entreprises requérantes ne disposaient manifestement pas des capacités suffisantes, et si par ce biais elles n’étaient pas susceptibles d’avoir été lésées par cette prolongation de délai estimée insuffisante.

• Un délai suffisant est un délai qui laisse objectivement le temps d’adapter son offre.

Les juges du Palais Royal estiment en outre que, compte tenu de la nature et de la portée de la modification, le délai supplémentaire de 9 jours fixé par la commune était suffisant pour permettre aux entreprises d’en prendre connaissance et d’adapter leur offre, la modification ne pouvant être considérée comme substantielle.

Les sociétés requérantes ne sont donc pas fondées à demander l’annulation de la procédure.

CE, 27 novembre 2019, Société Pompes Funèbres de l’Avesnois, n°432996

Illustration de ce qu’il ne faut pas faire en matière de méthode de notation

Si en matière de méthode de notation, le pouvoir adjudicateur la définit librement, qu’en est-il lorsqu’elle comporte une part d’auto-notation ?

Un département a lancé une procédure de passation pour des prestations de services réguliers de transports publics non urbains avec 3 critères de jugement des offres : le prix, la valeur technique et les garanties environnementales.

L’un des sous critères de la valeur technique, intitulé « niveau d’engagement du candidat en matière de notation de la qualité du service rendu sur les lignes objet du marché », était pondéré à 20%.

Sa méthode de notation « dépendait exclusivement du niveau de qualité du service que le candidat s'estimait en mesure de garantir et ne résultait que de l'indication par le candidat lui-même d'une note dite " note qualité " qu'il devait s'attribuer à l'aide d'un outil de simulation ».

Cette méthode n’a pas fait l’unanimité puisqu’une entreprise évincée, classée deuxième lors de l’analyse, a saisi le juge des référés pour demander l’annulation de la procédure. L’entreprise a vu sa demande rejetée deux fois, l’affaire a donc été jusqu’en cassation.

• La méthode de notation est définie librement, sous conditions.

Cette dernière sera effectivement irrégulière si elle prive de leur portée les critères concernés ou si la meilleure note n’est pas attribuée à la meilleure offre.

Pour les juges d’appel, le recours à cette méthode ne signifie pas que le pouvoir adjudicateur renonce à apprécier la valeur des offres car :

• Les modalités selon lesquelles le sous-critère est apprécié sont précisément définies
• La note attribuée aux candidats a vocation à servir de référence pour la détermination de leur note annuelle " qualité " et le calcul d'éventuelles pénalités en cas de manquement à cet engagement.

Pour les juges du Palais Royal, en statuant ainsi, la cour administrative d’appel a commis une erreur de droit.

• L’auto-notation prive de portée utile le critère ou le sous-critère qu’elle concerne

Le pouvoir adjudicateur peut donner aux candidats la possibilité, pour l’un des critères ou sous-critères, de s’auto-noter mais cette note doit par la suite faire l’objet d’une vérification au stade de l’analyse des offres. Et ce afin de ne pas priver de portée utile le critère ou sous-critère en cause. La seule prévision de pénalités dans le cas où le candidat ne respecterait pas - lors de l’exécution du marché - les engagements qu’impliquent cette note, est insuffisante.

L’affaire est finalement renvoyée devant la cour administrative d’appel.

CE, 22 novembre 2019, Société Cars Annequin, n°418461

Aperçu de l’intégration du BIM, il y a de quoi en faire un sous-critère

A l’ère du numérique, le Building Information Modeling, ou plus simplement le BIM se positionne comme un outil d’avenir et a vocation à prendre de l’ampleur au sein des marchés publics.

Une récente décision du tribunal administratif de Dijon ne semble en tout cas pas contredire cet état de fait.

Un acheteur a, dans le cadre d’une consultation pour la passation d’un marché de travaux, intégré, en tant que sous critère de la valeur technique, la valorisation du BIM par les entreprises.

Plus précisément, le sous critère noté sur 5 points – intégré à la valeur technique elle à 40 points – demandait à chaque entreprise d’indiquer comment elle s’insérait dans la démarche BIM.

Voilà qu’une entreprise évincée a saisi le juge en soutenant que ce sous-critère n’était pas en adéquation avec l’objet du marché.

Le raisonnement du juge est le suivant.

Dans l’hypothèse où, effectivement les documents de la consultation n’explicitaient pas suffisamment la démarche BIM dans laquelle s’inscrivait l’acheteur cela dans tous les cas :

• Concernait tous les candidats. Aucune inégalité n’est donc établie à ce niveau-là.
• Le requérant lui-même n’a pas interrogé l’acheteur aux fins d’en savoir davantage sur cette démarche.

En outre, même dans le cas où l’entreprise évincée aurait eu les 5 points liés au sous-critère sur la démarche BIM, elle n’aurait, de toute façon, toujours pas eu une meilleure note que le candidat retenu.

L’éviction de l’entreprise requérante n’étant pas directement liée à la mise en œuvre du sous-critère BIM, cette dernière est donc déboutée de sa demande. 

Il reste qu’un tel sous-critère, mériterait certainement d’être davantage explicité, surtout s’il a vocation à prendre plus de poids dans l’analyse.

TA Dijon, 24 octobre 2019, n°1900511