La brève juridique N°70 parue le 17 / 06 / 2020

En matière de commande publique, il y a des tendances auxquelles on ne peut pas échapper et l’actualité est là pour nous le rappeler. Simplification, accès facilité des PME à la commande publique, davantage d’équilibre contractuel, développement durable ?

Vous y êtes, on est en plein dans la tendance !

Tendance #1 Simplification

Un peu plus d’un an après la publication de son épisode 4 publié en avril 2019, la DAJ a mis à jour pour un cinquième épisode les guides très pratiques de la dématérialisation. 

De quoi considérer notamment l’augmentation du seuil de dispense de procédure et d’obligation de dématérialisation fixé à 40 000 €HT depuis le 1er janvier 2020. Occasion également d’intégrer les quelques aménagements en lien avec la dématérialisation engagés dans le contexte de crise sanitaire et applicables jusqu’au 23 juillet 2020.

Cette mise à jour comprend ainsi des modifications/actualisations et deux nouvelles questions.

→ L’actualisation du seuil de dématérialisation

Depuis le 1er janvier 2020, le seuil de dématérialisation a été rehaussé de 25 000 à 40 000 € HT. C’est désormais ce nouveau seuil qu’il convient d’appliquer concernant l’obligation de dématérialisation de la mise à disposition du DCE, de la réception des offres, des échanges avec les entreprises jusqu’à la notification des décisions de rejet et notification.

→ La considération des nouveaux formulaires de pub 

Considérant la dynamique engagée par l’arrêté du 12 février 2020 fixant un modèle d’avis pour la passation des marchés publics entre 90 000 €HT et les seuils de procédure formalisée, le guide recommande de ne pas surcharger les AAPC et de se concentrer sur les mentions obligatoires. Rappelons que cet arrêté fixe les nouveaux modèles d’avis, allégés, applicables à partir du 1er janvier 2022.

Quelles mentions obligatoires dans l’AAPC ? Le guide recommande de faire des renvois et de privilégier dans la pub les informations suivantes : l’adresse URL du profil d’acheteur ; les modalités d’accès aux documents si la mise en ligne est totale ou partielle comprenant un lien direct vers les documents de la consultation ; le mode de réponse (électronique ou papier) ; le caractère obligatoire ou facultatif de la signature électronique et les documents auxquels elle s’applique.

→ Des précisions sur l’exemplaire unique 

Un arrêté était annoncé pour 2019 dans la précédente version du guide. Force est de constater que cette échéance n’a pas pu être respectée, la version 5 du guide ne propose plus de date de sortie. Il reste que cet arrêté relatif au certificat de cessibilité dématérialisé est toujours attendu afin de rendre prochainement possible la dématérialisation sécurisée de ce certificat.

→ Précisions sur la signature électronique

Le guide rappelle que la mise en place de la signature électronique suppose un certain nombre de préalables. Les acheteurs et les opérateurs économiques doivent avoir acquis les certificats de signature. Surtout, les acheteurs doivent avoir précisé l’organisation interne de leur entité et désigné, en leur sein, les personnes qui seront habilitées à signer au nom de l’entité. Cette organisation nécessite un certain délai.

C’est la raison pour laquelle les textes actuels ne mentionnent pas l’usage de la signature électronique au titre des obligations liées à l’échéance du 1er octobre 2018.

Evidemment, le guide précise que « l’absence d’obligation de recours à la signature électronique n’interdit pas pour autant d’y recourir. Si vous êtes capable de signer électroniquement, vous pouvez demander à l’attributaire de votre marché de le signer électroniquement ».

Toutefois le guide ne recommande pas d’imposer à l’attributaire la signature électronique du marché, tant que l’acheteur ne sait pas précisément la capacité de ce dernier à signer électroniquement dans les délais requis.

→ La consécration du DUME simplifié, Quel est le lien entre le DUME et l’ancien dispositif « marchés publics simplifiés » (MPS) ?

Le 1er mai 2019 a marqué la fin du MPS, remplacé par le DUME simplifié. Le guide supprime donc les références à cet ancien dispositif national au profit du dispositif européen. C’est désormais l’utilisation du DUME qui peut permettre aux opérateurs économiques de bénéficier de conditions de candidature allégées. Avec le DUME simplifié, deux informations seulement sont demandées pour la candidature ; l’effectif et le chiffre d’affaires.

→ Concernant les marchés subséquents (MS) entre 25k et 40k€ HT, doivent-ils être dématérialisés ?

Cette question concerne les accords-cadres passés avant le 1er janvier 2020, donc avant le rehaussement du seuil à 40 000 €HT. Les MS entre 25 et 40k€HT doivent-t-il être dématérialisés ? Le guide répond que non, pas forcément. Tout dépend finalement de ce que prévoient les documents de la consultation. Si la dématérialisation était imposée pour les MS oui, si elle n’était pas imposée en dessous de 40k€ cela n’est donc pas obligé.

Pour finir, la guide reprend les points spécifiques à l’état d’urgence sanitaire.

En application de l’ordonnance n°2020-319 applicable jusqu’au 23 juillet 2020, et concernant la dématérialisation il est possible de faire une négociation dématérialisée ou encore d’aménager l’obligation de signature lors du dépôt des offres.

Ce que nous pouvons retenir avec cette mise à jour pourrait se résumer en deux mots : simplification et anticipation.

→ Simplifier la candidature avec le « DUME simplifié » et un AAPC allégé et anticiper l’usage de la signature électronique !

DAJ, Guide très pratique de la dématérialisation

Tendance #2 Place des PME dans la commande publique

Pour un suivi statistique de l’allotissement ?

« L'allotissement constitue l'un des principes cardinaux du droit des contrats publics. Son respect implique que les acheteurs publics peuvent se dispenser d'allotir, uniquement dans des cas spécifiques et strictement encadrés ».

Voilà comment s’initie la question posée au gouvernement relative au suivi de l’usage effectif de l’allotissement dans la commande publique. L’auteur de la question fait remarquer que sur le terrain, beaucoup de petites et moyennes entreprises sont convaincues que ce dispositif, qui vise pourtant à favoriser l'accès des PME à la commande publique n'est pas respecté et qu'en matière d'allotissement l'exception est devenue la règle.

Est également proposé le constat selon lequel bien que l'Observatoire économique de la commande publique (OECP) réalise un travail important pour recueillir des données fondamentales pour comprendre les réalités de la commande publique, ce qui en est produit ne permet pas de rassurer les entreprises sur le respect de l'obligation d'allotissement. Et ce, puisque cela ne permet pas de mesurer le taux d'application de la règle de droit.

La question est donc la suivante… Quelles sont les intentions du Gouvernement concernant la production d’une étude qui rassemblerait des données statistiques permettant de mesurer la portée réelle du principe d'allotissement ?

Cette mesure devrait également permettre de comprendre la décision des acheteurs publics de ne pas allotir dans certains cas, notamment lors de la passation de marchés publics dans le domaine de la construction.

La réponse du ministère se fait en plusieurs temps.

→ Le rappel des bonnes pratiques existantes pour favoriser les PME

Des mécanismes existent déjà pour favoriser les PME tels que les groupements momentanés d'entreprises, le développement du sourcing, l'allongement des délais de réponse aux consultations et l'adéquation des exigences financières aux capacités des entreprises…

→ Le rappel de la règle

Le ministère rappelle ensuite le principe fixé par la règle qui est celui de l’allotissement. L’exception ne concerne que les marchés qui entrent dans l'une des conditions prévues à l'article L. 2113-11 du code de la commande publique.

Lorsque l'acheteur estime répondre à l'une des dérogations prévues, il doit motiver son choix en énonçant les considérations de droit et de fait qui constituent le fondement de sa décision de ne pas allotir. La motivation fait l'objet d'une vérification dans le cadre du contrôle de légalité des actes des collectivités territoriales par les services préfectoraux ou d'un contrôle par le juge administratif .

→ Un suivi statistique complexe : Au final pour le ministère, le suivi statistique de l'allotissement n'est actuellement pas prévu, car il est particulièrement complexe.

Il est cependant précisé qu’une réflexion est engagée, dans le cadre du plan de transformation numérique de la commande publique, afin de trouver un moyen opérant pour améliorer la connaissance de l'allotissement.

Par ailleurs, l'OECP mène actuellement une étude statistique et qualitative sur la sous-traitance dans les marchés publics, afin notamment de mieux appréhender la part des TPE/PME en tant que sous-traitants et les conditions dans lesquelles ces entreprises peuvent ainsi accéder à la commande publique, même dans le cadre de marchés globaux ou d'achats massifiés. Les conclusions de cette étude devraient être publiées au printemps 2020 sur le site du ministère de l'économie et des finances. (A noter que cette échéance pourrait ne pas être respecté du fait de la crise sanitaire de ces derniers mois).

QR, publiée au JOAN 25 février 2020, page 1483

Tendance #3 Plus d’équilibre dans les relations contractuelles

Dans le cadre de la passation d’un marché public il s’avère parfois bien utile d’exiger des entreprises candidates la production d’échantillons, de maquettes de prototypes.

La DAJ a mis à jour sa fiche technique sur les échantillons et rappelle l’importance du versement d’une prime « suffisante ».

→ Cette mise à jour propose finalement de revenir sur un point précis qui semble de pas avoir été suffisamment considéré ; l’obligation d’indemnisation en cas de remise d’éléments représentatifs.

Rappelons à ce titre que le code de la commande publique dans son article R.2151-15 dispose que « dans les documents de la consultation, l’acheteur peut exiger que les offres soient accompagnées d’échantillons, de maquettes ou de prototypes ainsi que de tout document permettant d’apprécier l’offre ».

Surtout il précise que « lorsque ces demandes impliquent un investissement significatif pour les soumissionnaires, elles donnent lieu au versement d’une prime. Le montant de la prime est indiqué dans les documents de la consultation. Ce montant est déduit de la rémunération du titulaire du marché ».

La fiche technique ainsi mise à jour insiste donc sur cette obligation de versement d’une prime en cas d’investissement significatif et vise essentiellement les marchés de prestations intellectuelles, les créations de design ou les marchés de conception graphiques.

→ Dès lors que l’élaboration des maquettes, échantillons, prototypes ou autres éléments demande un effort de conception, l’acheteur doit s’interroger sur la nécessité de prévoir une prime.

Au-delà de ça, il convient également de considérer le caractère « suffisant » d’une telle prime. La fiche précise que « seule une indemnisation sérieuse des partenaires économiques garantie une véritable mise en concurrence ».

Cette mise à jour insiste donc sur l’équilibre des relations entre les acheteurs et les opérateurs économiques. D’autant plus que l’acheteur pourra prévoir les modalités de suppression ou de réduction d’une telle prime en cas d’offre irrégulière ou de prestation jugée insuffisantes.

Finalement cette mise à jour se place dans un contexte de valorisation des avances, de rééquilibrage des relations contractuelles et est donc sans surprise.

Reste à voir si les acheteurs considèreront ces nouveaux conseils ciblés.

DAJ, mise à jour de la fiche technique « la remise d’échantillons, de maquettes et de prototypes dans le cadre de la passation des marchés publics ».

Tendance #4 Plus de développement durable

Plan de soutien à l’automobile, comment la commande publique est impactée ?

La crise sanitaire liée au COVID-19 a porté un coup d’arrêt massif et brutal à l’ensemble de la filière automobile française.

A ce titre, le gouvernement a mis en place un plan de soutien du secteur automobile, qui comporte trois grandes directions ;

• Renouveler le parc automobile français en faveur des véhicules propres
• Investir pour inventer et produire en France les véhicules de demain
• Soutenir les entreprises en difficulté et protéger leurs salariés

Comme souvent, la commande publique est ainsi sollicitée pour montrer l’exemple. Il est question de « mobiliser la commande publique ».

→ La valorisation des véhicules propres

Le plan de soutien précise que les acheteurs publics (Etat, établissements publics) devront accélérer le renouvellement de leurs flottes de véhicules pour s’équiper de véhicules électriques, hybrides, ou à hydrogène (véhicules particuliers, véhicules utilitaires légers, véhicules industriels).

Il convient surtout de noter que le Gouvernement adoptera dans les prochaines semaines une circulaire relative aux flottes de véhicules imposant un objectif de 50% de véhicules électriques, hybrides ou à hydrogène et demandant d’anticiper dans les trois prochains mois les commandes prévues pour l’ensemble de l’année 2020. Le plan indique ainsi que tout achat de véhicule du segment B2 (Clio, 208 ou C3) par des acheteurs publics devra obligatoirement porter sur des modèles électriques.

→ L’accélération du déploiement des bornes de recharges rapides

Comme pour appuyer la volonté de valoriser les véhicules électriques le plan de soutien prévoit de porter le nombre de points de recharge ouverts au public à 100 000 dès la fin de l’année 2021.

Ces objectifs issus d’un contexte de crise illustrent quoi qu’il en soit à nouveau la dynamique engagée vers la valorisation du développement durable dans la commande publique qui ne cesse d’être mis en avant. Cela, notamment depuis la loi relative à la lutte contre le gaspillage et à l’économie circulaire[1].

Il reste que ces grandes directions devront faire l’objet de publications, notamment avec la circulaire attendue concernant l’objectif de 50% de véhicules électriques.

Plan de soutien à l’automobile, pour une industrie verte et compétitive 26/05/2020