La brève juridique N°75
La brève juridique N°75 parue le 17 / 12 / 2020
Ho, Ho, Ho…que nous apporte Saint Nicolas pour récompenser le bon comportant des acheteurs ? Un gros cadeau dans la hotte du Conseil de l’UE : des recommandations en terme d’investissements publics par l’intermédiaire des marchés publics pour une reprise durable et une nouvelle impulsion en faveur de l’économie de l’Union Européenne.
Et dans sa chaussette règlementaire ? Une Ordonnance du 2 décembre 2020, adaptant le droit applicable au fonctionnement des établissements publics et des instances collégiales administratives pendant l'état d'urgence sanitaire. Et sous votre sapin, la dernière version du Code de la commande publique faisant suite à la validation par le Conseil Constitutionnel des mesures de la loi ASAP.
Les fêtes de fin d’année approchent, alors à vos achats !
Les recommandations du Conseil de l’Union européenne pour la relance de l’économie
A travers plusieurs recommandations, le Conseil de l’Union européenne responsabilise les Etats membres, en les incitant à utiliser les outils législatifs et réglementaires pour faciliter la reprise à travers un achat public performant et durable.
• Le Conseil souligne l’importance de poursuivre la transformation numérique de la commande publique. Elle doit réduire la charge administrative et est perçue comme vecteur de transparence.
Les Etats membres sont sollicités pour acquérir des solutions de traitement de données et poursuivre un travail d’opérabilité.
• Un examen régulier des seuils par la Commission et les Etats membres, et notamment en contrôlant l’accès des PME est également nécessaire pour le Conseil. Cet examen pourrait permettre un nouveau rehaussement futur.
• Le recours massif aux accords-cadres, avec une plus grande souplesse donnée aux acheteurs quant à la détermination des quantités de prestations, est aussi souhaité. Le Conseil s’interroge aussi sur l’hypothèse d’allonger la durée des accords-cadres.
• En réaction à la crise actuelle, et dans le but d’anticiper les conséquences de crises à venir, le Conseil de l’Union européenne invite la Commission à prévoir des exclusions supplémentaires de l'application des directives relatives aux marchés publics pour l'acquisition de biens et de services stratégiques spécifiques dans des situations d'urgence et de crise résultant de pandémies, d'attentats terroristes, de l'état de défense, de menaces graves et actuelles pour la sécurité publique ou de catastrophes naturelles.
Cette recommandation fait écho aux dispositions validées de la Loi ASAP, et à la nécessité de compléter ces dernières par voie réglementaire.
• Enfin, dans le but de favoriser un achat performant et durable, le Conseil invite la Commission à développer avec les Etats membres un réseau européen de plateformes de conseil en matière de bonnes pratiques en vue de la mise en place de marchés publics innovants.
https://data.consilium.europa.eu/doc/document/ST-13352-2020-INIT/fr/pdf
Une nouvelle ordonnance « COVID » pour la commande publique
Une ordonnance est venue modifier le droit applicable au fonctionnement des établissements publics et des instances collégiales administratives pendant l'état d'urgence sanitaire. Le texte précise certaines dispositions prises par l’ordonnance du 27 mars 2020. Il permet principalement aux administrations de limiter certains déplacements ainsi que la tenue en présentiel de réunions.
• Le texte "autorise le recours à des réunions dématérialisées, en audio ou visioconférence, pour les organes collégiaux des établissements publics, quel que soit leur statut, des groupements d’intérêt public, des autorités administratives indépendantes, des autorités publiques indépendantes, d’autres organismes publics, des organismes privés chargés d'une mission de service public administratif ainsi que les commissions et autres instances collégiales administratives pendant toute la durée de l’état d’urgence sanitaire, récemment prolongée jusqu’au 16 février 2021 par le législateur, majorée d’un mois".
• L'ordonnance proroge les mandats des membres des instances de délibération des organes, collèges ou encore commissions afin qu’ils puissent continuer à siéger en toute sécurité juridique. Cette prorogation ne pourra excéder le 30 avril 2021.
https://www.legifrance.gouv.fr/jorf/id/JORFTEXT000042602491
Publication de la loi ASAP validée par le Conseil Constitutionnel
Onze mois après le dépôt du projet, et après vote des deux assemblées, la loi ASAP a finalement été publiée au journal officiel du 8 décembre 2020 faisant suite à sa validation dans son ensemble par le Conseil Constitutionnel.
Pour rappel, cette loi a pour objectif d’accélérer la décision publique afin de contribuer au rebond de l’économie française.
Au-delà de dispositions environnementales parfois critiquées, ou de la suppression de nombreuses commissions administratives, le texte prévoit plusieurs dispositions importantes en matière d’accès à la commande publique :
• L’assouplissement de l’accès des entreprises en difficultés à la commande publique (article L2141-3, article L2195-4, article L2395-2, article L3136-4, article L3123-3 du CCP modifiés)
A l’orée d’une série de difficultés économiques pour les entreprises, notamment dans le secteur du BTP, le législateur a souhaité restreindre le périmètre des exclusions prévues par le Code de la commande publique.
Ainsi, les entreprises disposant d’un plan de redressement arrêté par le tribunal compétent ne pourront plus être écartées des procédures pour lesquelles elles candidatent pour ce seul motif.
Accès facilité aux entreprises en difficulté d’un côté, mais plus de flexibilité octroyée aux acheteurs de l’autre : en effet, lorsque, en cours d’exécution d’un marché ou d’une concession, l’entreprise titulaire est placée en procédure de redressement judiciaire, l’acheteur peut désormais prononcer la résiliation du marché, sous réserve des conditions posées par l’article L. 622-13 du Code de commerce.
• La facilitation de la conclusion de contrats sans publicité ni mise en concurrence (article L2122-1, article L2322-1 du CCP modifiés)
Largement commenté par les acteurs de l’achat, et discuté en assemblée, le recours à la notion d’intérêt général comme cas de dispense des règles de mise en concurrence a également été validé par le Conseil Constitutionnel.
« Cette dispense permettra d'accélérer les mises en chantier et de remplir les carnets de commande des entreprises du BTP », se réjouissent les ministres en charge de la transformation et de l'industrie, Amélie de Montchalin et Agnès Pannier-Runacher.
L’objectif affiché est donc clair : faire des acheteurs de véritables acteurs de la relance. Des décrets sont attendus pour préciser cette notion. Il ne s’agirait pas de donner à l’acheteur une totale liberté d’appréciation mais plutôt de lui permettre d’aller plus vite dans certains secteurs qui seront donc listés ultérieurement.
• Le seuil des marchés de travaux relevé à 100 000 Euros HT (mesure temporaire non codifiée au CCP)
Toujours pour faciliter la relance et lutter contre la chute des appels d’offres, le seuil de mise en concurrence des marchés de travaux est donc relevé à 100 000 Euros HT jusqu’au 31 décembre 2022. Cette disposition est applicable aux lots qui portent sur des travaux et dont le montant est inférieur à cette somme, à la condition que le montant cumulé de ces lots n'excède pas 20 % de la valeur totale estimée de tous les lots.
• Un meilleur accès des PME et artisans aux marchés globaux (article L2152-9, article L2171-8 ajoutés au CCP)
Enfin, la part d’exécution du marché que le soumissionnaire s’engage à confier à des PME constitue une condition d’exécution obligatoire des marchés globaux. Celle-ci pourra par ailleurs constituer un critère d’attribution de ces marchés. Cette proportion sera fixée par voie réglementaire.
Les acheteurs ayant bénéficié d’un meilleur accès à ce type de contrat avec la Loi Elan devront surveiller ces évolutions.
Ces dispositions s’appliquent aux marchés publics et aux concessions pour lesquels une consultation est engagée ou un avis d'appel à la concurrence est envoyé à la publication à compter de la publication de la présente loi.
Par ailleurs, les contrats pour lesquels une consultation a été engagée ou un avis d'appel à la concurrence a été envoyé à la publication avant le 1er avril 2016 peuvent être modifiés sans nouvelle procédure de mise en concurrence dans les conditions définies par le code de la commande publique.
Enfin, il est à noter qu’un livre VII (pour les marchés publics) et un livre IV (pour les concessions) ont été ajoutés au CCP pour prendre en compte la notion de circonstances exceptionnelles justifiant la mise en œuvre de mesures temporaires (24 mois) prises par décret dès lors qu’elles affectent les modalités de passation ou les conditions d'exécution d'un contrat.
A ce titre, que le marché soit à venir, en cours de passation, ou en cours d’exécution, l’acheteur peut procéder aux plusieurs adaptations, dans le respect des principes de la commande publique.
https://www.legifrance.gouv.fr/jorf/id/JORFTEXT000042619877
