La brève juridique N°78 parue le 22 / 03 / 2021

En ce début d’année, laissez-vous guider !

Et si les guides ne manquent pas de se développer pour décrypter les grandes thématiques de la commande publique, deux d’entre eux doivent intéresser les acheteurs en particulier : le guide sur les variantes et celui sur les modifications des marchés en cours d’exécution.

Voilà donc deux guides qui, dans le paysage économique incertain de cette période de crise, permettent d’exploiter au mieux les outils qu’offre le code de la commande publique.

Cela peut se résumer en deux mots : Oser et Appréhender.

• Oser les variantes,
• Appréhender les modifications en cours d’exécution… Suiviez le guide !

Oser les variantes dans les marchés publics

L’ouverture des consultations aux variantes semble peu pratiquée par les acheteurs et soulève de nombreuses questions de leur part en raison notamment de :

• La complexité à définir les exigences minimales ;
• La difficulté à identifier les critères et sous-critères d’attribution ;
• L’alourdissement de la procédure lié à la gestion des offres alternatives ;
• La perte potentielle de la maîtrise du besoin et du financement associé.

Les variantes offrent pourtant de nombreux avantages.

Pour les opérateurs économiques, elles représentent une fenêtre d’initiative pour participer à la définition des caractéristiques techniques, environnementales, sociales, financières ou administratives du marché public.

Pour l’acheteur, elles stimulent le tissu économique, et particulièrement les PME, afin de bénéficier des meilleures pratiques du secteur dès leur développement et ainsi ne pas recourir systématiquement à des solutions éprouvées.

Oser les variantes c’est donc actionner un puissant levier de performance de l’achat, susceptible d’élargir le champ de la concurrence, notamment dans les domaines à évolution rapide, et de prendre en compte des considérations sociales, environnementales ou innovantes. Élaboré sous le pilotage de la direction des achats de l’État (DAE) par une équipe composée d’acheteurs issus de la fonction publique d’État et de la fonction publique hospitalière, ce guide invite les acheteurs à inscrire les variantes dans une stratégie déterminée en amont de la procédure avec l’ensemble des acteurs de l’achat tout en fixant un cadre méthodologique facilitant et sécurisant le recours aux variantes.

Pour répondre à cela, des exemples de variantes sont proposés, en voici une illustration.

Exemples de variantes techniques, engageant des modifications qui peuvent viser :

• Une conception ou une solution technique différente de celle mentionnée dans la solution de base ; Variante proposant l’utilisation de matériaux différents de ceux identifiés en solution de base mais offrant des niveaux de performance technique identiques ou supérieurs.

• Des procédés d’exécution différents. Organisation de travaux routiers de nuit pour optimiser le délai de réalisation et limiter la gêne des usagers, alors que la solution de base prévoit des travaux de jour.

Le guide rappelle aussi les points de vigilances. Quelle que soit sa portée, la variante ne doit pas être contraire à l’ordre public. Mais elle ne doit pas également :  

• Déroger à un texte impératif (ex : une variante ne pourrait pas proposer que le sous-traitant soit payé directement par le titulaire du marché public dès lors que le paiement direct par l’administration est prévu par la loi) ;
• Modifier substantiellement l’objet du marché ;
• Remettre en cause les exigences minimales déterminées par l’acheteur, les conditions initiales de mise en concurrence et plus largement les principes fondamentaux de la commande publique ;
• Palier une insuffisance ou une mauvaise définition des besoins.

In fine, le guide répond aux questions concrètes qui se posent en présence de variantes en matière d’examen des offres et de pilotage de l’exécution.

A la fin du document vous retrouverez une « boite à outils » qui propose aux acheteurs une « matrice décisionnelle » ou encore des « check list » sur ce qu’il faut nécessairement envisager dans les documents de la consultation ou au moment de l’examen des offres.

Bref, avec toutes ces données pratiques et didactiques, il ne vous reste plus qu’à oser !

Guide pratique : Oser les variantes dans les marchés publics

Appréhender les modifications en cours d’exécution

Fraichement publié et déjà relayé sur la toile, le Guide relatif aux « Modifications des contrats de la commande publique » produit par le Mouvement des Entreprises de France (MEDEF) et l’Association des Acheteurs Publics (AAP) est le bienvenu en cette longue période d’instabilité économique et contractuelle !

Se voulant pragmatique et clarifiant, il est le fruit d’une consultation générale des représentants de divers secteurs^[1] tel que les industries du numérique, dans lesquelles le Groupe ACH@T SOLUTIONS s’inscrit au titre de sa participation en tant qu’expert juridique et métier en matière de passation et d’exécution des contrats de la commande publique.

Ce guide défini les modifications pouvant être apportées aux contrats en cours d’exécution à travers 7 fiches thématiques.

L’une est consacrée aux problématiques communes engendrées par ces modifications, les autres sont dédiées aux cas prévus par l’article L2194-1 du Code de la Commande Publique. Il est donc évidemment question de clause de réexamen, prestations supplémentaires, circonstances imprévues, changement de titulaire, modification non substantielle, ou encore de modification de faible montant.

Pour une approche synthétique et une lecture facilitée, des questions communes formalisées par des pictogrammes sont repris à l’identique sur chacune des fiches. De plus, un logigramme traitant des modifications possibles pour les marchés publics et les concessions offre un panorama concis des thématiques abordées.

La valeur ajoutée de ce guide repose dans la pluralité des exemples donnés en matière de situations ou de clauses contractuelles selon les types d’opérations. Ils pourraient bien inspirer certains opérateurs économiques soucieux de prévenir ou de guérir des aléas contractuels.

Parmi ces exemples, il en est en matière de clause de réexamen. Voilà un outil très intéressant offert par le code de la commande publique, qui, s’il n’est pas toujours aisé à manipuler, a le mérite ici d’être illustré et décrypté.

Exemple de clause de réexamen pour un marché public : Clause d’ajout de nouvelles prestations dans le BPU d’un marché de fournitures et remplacement de matériel de climatisation.

« Conformément à l’article R.2194-1 du code de la commande publique, dans le cas d’un besoin nouveau en cours d’année résultant :

- d’une modification réglementaire ;

- de la nécessité, pour un bâtiment donné, de faire appel à des prestations ou des fournitures spécifiques ne figurant pas au bordereau des prix ;

- de l’obsolescence d’une référence et de la nécessité de son remplacement par une nouvelle

- d’une technologie innovante qui, à fonctionnalités équivalentes ou supérieures, permettrait, notamment, de réaliser des économies d’énergie, de réduire des émissions de solvants ou de gaz à effets de serre, de diminuer le coût global de possession etc.

L’acheteur détermine, par ordre de service simple, des prix nouveaux dans les conditions et limites cumulatives suivantes :

- prix en lien direct avec l’objet du marché ;

- prix intégrés à l’intérieur d’une famille du bordereau des prix;

- prix ne dépassant pas le montant le plus élevé de la famille concernée, et, dans tous les cas, inférieur à 10000 €, ;

- le nombre d’items ajoutés au bordereau des prix dans les conditions précédentes ne devra pas dépasser 10 % du nombre total d’items sur la durée totale d’exécution du contrat (par exemple sur 1000 prix au BPU, 100 prix nouveaux pourront au maximum être ajoutés par OS);

- le recours aux mécanismes des prix nouveaux ne peut induire une augmentation, par période de reconduction, de plus de X % du montant. »

Avec ce type de clause il est donc possible d’anticiper. Et autant dire que dans le contexte de crise sanitaire et économique actuel cela prend un intérêt certain.

Guide à l’attention des acheteurs et des entreprises : Modifications des contrats de la commande publique