La brève juridique N°88 parue le 10 / 02 / 2022

Il était une fois, le groupement

Groupement de commandes, groupement momentané d’entreprises, dans la commande publique la mutualisation a son intérêt !

Dans la famille « groupement », donnez-moi.

Le groupement d’acheteurs…  Mutualiser pour mieux acheter !

Le groupement d’entreprises… Collaborer pour mieux répondre à un marché !

Petit tour d’horizon de l’actualité des groupements.

Le groupement de commande dans les collectivités territoriales

Une autorisation de l’exécutif sera-t-elle suffisante à la constitution préalable d’un groupement de commandes ?

Telle serait l’incidence de la promulgation du projet de texte de loi « visant à étendre le champ de la délégation pouvant être donnée à l’exécutif en matière de commande publique à la constitution d’un groupement de commandes » actuellement en première lecture au Sénat.

Rappelons qu’aujourd’hui, préalablement au lancement d’une procédure de passation d’un marché en mutualisation d’achats, les assemblées délibérantes des collectivités locales doivent approuver la convention constitutive d'un groupement de commandes qui autorise son exécutif à la signer.

En bref :

1. L’assemblée délibérante de chaque acheteur partenaire (conseil municipal, départemental ou régional) autorise la constitution d’une convention de groupement de commandes.
2. Une fois établie, l’exécutif de chaque acheteur partenaire (maire ou président) la signe.
3. La passation de marché en mutualisation d’achat peut être lancée…

Cette procédure est jugée administrativement chronophage alors même que la mutualisation des achats entre personnes publiques se développe de façon significative de manière à accélérer les procédures de passation des marchés.

Par ailleurs, celle-ci présente des avantages incontestables : économies d'échelles grâce à l'obtention de prix plus compétitifs, réduction des coûts relatifs à la procédure de passation des marchés publics grâce à une mutualisation des ressources humaines, soutien des plus petites collectivités dépourvues d'experts en matière d'achat...

Une question ministérielle datant du 27 juillet 2012  s’interrogeait déjà sur la possibilité d’englober au sein de l'article L2122-22-4° du code général des collectivités territoriales (CGCT)  la constitution des conventions de groupement de commandes.

Dans la mesure où cette délégation emporte dessaisissement du conseil municipal au profit du maire dès lors qu'une délibération a été prise, le ministère de l’Intérieur avait rappelé l'exact champ d'application de cette délégation.

Il avait alors souligné qu’« une convention de groupement de commandes ne peut être considérée comme une décision concernant la préparation, la passation, l'exécution et le règlement des marchés ».

Par soucis d’accroître la réactivité de l'Administration et de simplifier ses procédures le texte de loi propose de compléter l’alinéa 4° de l’article L2122-22 (pour les communes), les alinéas premiers des articles L3221-11 (pour les départements) et L4231-8 (pour les régions) de la manière suivante :

Le maire, par délégation du conseil municipal, le président, par délégation du conseil départemental et le président, par délégation du conseil régional, peut être chargé, en tout ou partie, et pour la durée de son mandat :

« De prendre toute décision concernant la préparation, la passation, l'exécution et le règlement des marchés et des accords-cadres ainsi que toute décision concernant leurs avenants, ou la constitution préalable d’un groupement de commandes lorsque les crédits sont inscrits au budget ; ».

Rappelons que cette proposition de loi doit suivre un long processus législatif avant d’être promulguée, que nous ne manquerons pas de suivre.

Proposition de loi visant à étendre le champ de la délégation pouvant être donnée à l’exécutif en matière de commande publique à la constitution d’un groupement de commandes

Le groupement de commandes entre acheteurs publics et privés

Quelles voies de recours ?

Les marchés publics peuvent être des contrats administratifs ou de droit privé, selon qu’ils aient été respectivement conclus par un acheteur public ou privé (société d’économie mixte, par exemple…).

La nature du contrat est fondamentale puisqu’il en découle la compétence juridictionnelle en cas de recours contentieux à l’encontre de sa passation ou de son exécution.

Schématiquement, les litiges se rapportant à la passation ou à l’exécution d’un contrat administratif relèvent de la juridiction administrative tandis qu’ils ressortent de la compétence de la juridiction judiciaire si le contrat est de droit privé.

Rien de plus simple, direz-vous… ?

Mais que se passe-t-il lorsqu’une consultation est lancée par un groupement de commandes composé à la fois d’acheteurs publics et privés… ?

C’est à cette question cruciale que le Tribunal des conflits, saisi d’une question par la Cour de cassation, a été amené à répondre.

Les juges départiteurs considèrent que « Dans le cadre d'un groupement de commandes constitué entre des acheteurs publics et des acheteurs privés en vue de passer chacun un ou plusieurs marchés publics et confiant à l'un d'entre eux le soin de conduire la procédure de passation, et où, l'un des acheteurs membres du groupement étant une personne publique, le marché qu'il est susceptible de conclure sera un contrat administratif par application de l'article 3 de l'ordonnance du 23 juillet 2015, le juge du référé précontractuel compétent pour connaître de la procédure est le juge administratif, sans préjudice de la compétence du juge judiciaire pour connaître des litiges postérieurs à la conclusion de ceux de ces contrats qui revêtent un caractère de droit privé ».

Il en découle deux règles :

• Le juge administratif demeure compétent pour connaître des litiges se rapportant à la procédure de passation des marchés publics initiée par le groupement de commandes dès lors qu’au moins un contrat administratif est susceptible d’être conclu.
• Une fois les marchés conclus (dont certains seront de droit privé et d’autres, administratifs), à l’issue de la procédure de passation, le juge judiciaire recouvre sa compétence pour connaître des litiges postérieurs à la conclusion des contrats de droit privé.

Il appartient ainsi aux acheteurs de faire preuve de la plus grande des vigilances lors de l’indication des voies et délais de recours en présence d’un groupement de commandes « hybrides » !

Tribunal des conflits, 10 janvier 2022, C4230

Le groupement d’entreprises et les pénalités de retard

Comment les appliquer ?

Par un arrêt en date du 16 décembre 2021, la cour administrative d’appel de Bordeaux (CAA) a rappelé la finalité poursuivie par les pénalités de retard et la méthode d’imputation de ces dernières dans le cadre d’un groupement d’entreprises.

Sur la finalité des pénalités

Il est rappelé une jurisprudence constante selon laquelle « Les pénalités de retard prévues par les clauses d'un marché public ont pour objet de réparer forfaitairement le préjudice qu'est susceptible de causer au pouvoir adjudicateur ».

Les pénalités sont applicables « alors même que le pouvoir adjudicateur n’aurait subi aucun préjudice » ou que le montant des pénalités mises à la charge du titulaire « serait supérieur au préjudice subi », sous réserve qu’il ne soit pas manifestement excessif ou dérisoire eu égard au prix du marché.

Sur l’imputation des pénalités de retard

En reprenant les dispositions du CCAG-Travaux de 1976 applicable au contrat litigieux, les juges rappellent que dans le cadre d’un groupement conjoint d’entreprises, les pénalités sont réparties conformément aux indications données par le mandataire, sauf stipulation contraire.

A défaut d’indication de la part du mandataire, ce dernier doit répartir les pénalités, dont il fait l’avance, entre les entreprises jusqu’à ce qu’il fournisse les éléments nécessaires à leur répartition.

En cas d'inaction du mandataire, le maître de l'ouvrage est tenu de lui imputer la totalité des pénalités. Dans cette hypothèse, sauf s'il est dans l'impossibilité de recouvrer effectivement le montant de ces pénalités sur le mandataire, le maître de l'ouvrage ne peut les imputer à une autre entreprise.

CAA Bordeaux, 3ème chambre, 16 décembre 2021 n°19BX04221 inédit au recueil Lebon